En el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo se encuentra consagrada una sanción a cargo del empleador que una vez finalizada la relación laboral no realice el pago de salarios y prestaciones sociales; dicha sanción conocida como “la sanción moratoria” se ha convertido en el terror de los empleadores puesto que por la omisión de un pago (sin importar su cuantía) puede verse envuelto en la obligación de pagar 1 día de salario por cada día de retraso o mora en el pago, siendo una suma y una carga muy pesada que asumir para cualquier empresa y en especial para los medianos y pequeños empresarios.
Por lo anterior, relacionamos a continuación aquellos aspectos que debe saber todo empleador respecto de esta sanción:
1.¿Cómo se genera? Aunque esta respuesta parece sencilla puesto que el mismo artículo lo indica por “no pagar al trabajador los salarios y prestaciones debidos”, es importante resaltar lo siguiente:
- Solo aplica respecto de salarios y prestaciones sociales, NO APLICA respecto de omisión en el pago de vacaciones, entrega de dotación, indemnizaciones de cualquier tipo o aportes a seguridad social. Si bien el empleador tiene obligación de reconocer y pagar al trabajador las sumas derivadas de estos conceptos, ello no implica que en caso de omisión pueda ser condenado a pago de la sanción contemplada en el Art. 65 del C.S. del T.
- Sobre el particular dijo la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 42940 del 7 de octubre de 2018 con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverry Bueno: “Otro aspecto de la acusación, que es propio de la vía directa, es el de la viabilidad jurídica que propone la censura respecto la sanción moratoria del artículo 65 del C.S.T., ante el no pago a la terminación del contrato de los conceptos de vacaciones y de indemnizaciones, sobre el cual la Corte se ha pronunciado en reiteradas ocasiones para señalar que no es procedente, por cuanto la misma está contemplada solo para la no cancelación oportuna de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo; y como quiera que, para la legislación laboral colombiana, las vacaciones son apenas un descanso remunerado y la indemnización por despido sin justa causa tiene un carácter sancionatorio, ninguno de estos dos conceptos constituye una prestación social, en estricto sentido, (…)”
2. ¿Aplica de forma automática? No. Al respecto es importante precisar, que si bien la ley dispone que el empleador debe pagar al trabajador la sanción por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales al momento de la liquidación del contrato de trabajo, la jurisprudencia ha dicho que esta no opera de pleno derecho, es decir, no opera automáticamente. Como lo indica la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 71154 del 23 de enero de 2019 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo: “Como lo ha adoctrinado esta Corporación, la sanción moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el sector privado, y en el artículo 1.° del Decreto 797 de 1949, para el oficial, es de naturaleza sancionatoria, de modo que para su imposición el juzgador debe analizar el comportamiento del empleador a fin de establecer si actuó de buena o mala fe, pues solo la presencia de este último elemento le abre paso.”
Lo anterior quiere decir, que es un Juez de la República quien debe determinar si existe o no obligación en cabeza del empleador de pagar la sanción moratoria, y para que opere la aplicación de dicha sanción el Juez deberá verificar que exista convergencia de 2 elementos principales: i) que no se haya realizado pago de salarios y/o prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo; ii) que el empleador no logre demostrar la buena fe. Es importante precisar que en este segundo punto la carga de la prueba recae sobre el empleador, por lo tanto, en el curso del proceso judicial deberá presentar pruebas suficientes que demuestren la buena fe, labor que debe realizarse de forma minuciosa, puesto que la normativa laboral así como la jurisprudencia coinciden que la falta de liquidez del empleador no justifica el no pago del empleador, puesto que dichas cargas no pueden ser trasladadas al trabajador, por lo tanto, el simple hecho de afirmar que no se han realizado los pagos por falta de solvencia económica no es suficiente para exonerar al empleador del pago de la sanción, sino que a su vez se deben acompañar todos los elementos probatorios conducentes a demostrar la buena fe del empleador.
3. ¿Cuál es el monto de la sanción? El artículo 29 de la Ley 789 de 2002 modificó el artículo 65 del C.S. del T, indicando lo siguiente:
- En primer lugar, indica que “Para los trabajadores que devenguen menos de un (1) salario mínimo mensual vigente, continúa vigente el texto inicial”, esto es, que “Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.”
Lo anterior significa, que para aquellos casos de trabajadores que devengan hasta 1 SMLMV, si a la terminación del contrato de trabajo el empleador no paga los salarios y prestaciones sociales causadas, deberá pagar 1 día de salario para cada día que se demore en pagar, sin que exista un límite de tiempo para el conteo de los días de sanción, esto es, que hasta que no se acredite el pago de los salarios y/o prestaciones adeudadas seguirá corriendo el conteo de días para aplicar la sanción
- Para los demás casos, es decir, trabajadores que devenguen más de 1SMLMV se aplicará la siguiente regla: “Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique”.
En atención a lo anterior, tenemos que la regla de aplicación de la sanción en los casos de trabajadores que devenguen más de 1SMLMV es modificada respecto de la regla general, planteando dos escenarios:
– Si el trabajador presenta demanda antes de contados 24 meses desde la terminación del contrato: en este caso, el trabajador conserva el derecho a reclamar la sanción correspondiente a 1 día de salario por cada día de retraso hasta que se acredite el pago de las sumas adeudadas.
– Si el trabajador presenta demanda después de contados 24 meses desde la terminación del contrato: en este escenario, el trabajador solo podrá reclamar el pago de la sanción correspondiente a 1 día de salario por cada día de retraso por el periodo de 24 meses, a partir del mes 25 solo se podrá reclamar el pago de intereses moratorios; es decir, que en un caso de un trabajador que pretenda el pago de las prestaciones sociales adeudadas y la aplicación de la sanción moratoria al empleador moroso, y presente la demanda en el mes 30 posterior a la terminación del contrato de trabajo, en caso de que la pretensión prosperara el empleador sería condenado al pago de 24 meses de salario y 6 meses de intereses moratorios.
- No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que frente a la aplicación de la sanción moratoria también opera el fenómeno de la prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
4. ¿Cuándo se considera oportuno el pago? Si bien en la normativa laboral no existe una disposición clara y especifica que indique el tiempo límite para el pago de la liquidación final de prestaciones sociales, tenemos que de la lectura del artículo 65 del C.S. del T se concluye que el pago de dichas sumas se debe realizar “a la terminación del contrato”, de lo cuál inferimos que el pago debe hacerse de forma inmediata.
No obstante, que la norma no otorgue al empleador un plazo para pagar la liquidación no implica que sea impositivo que dicho pago se realice el mismo día en que termina el contrato de trabajo, ni al día siguiente; lo anterior encuentra la razón en que los procedimientos internos de una empresa para liquidar un contrato requieren un tiempo prudencial, y por lo general las empresas se toman una o dos semanas. Al respecto, el precedente jurisprudencial y la costumbre han demostrado que se entenderá como tiempo prudencial el transcurso de 1 a 2 semanas para realizar el pago, no obstante, se recomienda realizar el pago de la liquidación de prestaciones sociales en el menor tiempo posible.
Ahora bien, si llegado el momento de la liquidación del contrato, y no existe acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumplirá con sus obligaciones consignando en la cuenta de nómina del trabajador las sumas indicadas en la liquidación o en su defecto realizando la consignación en favor del trabajador ante el juez de trabajo, lo anterior, para evitar que incurra en la aplicación de la sanción moratoria.
