Recientemente, en agosto de 2022, los ministerios de Hacienda y Crédito Público, del Trabajo, y de Salud y Protección Social emitieron el Concepto Unificado No. 35861 de 2022 el cuál busca brindar claridad respecto de los aportes a la seguridad social de los trabajadores independientes en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que regía la materia y la cual establecía una cotización mes vencido, sobre una base mínima del 40 % del valor de los ingresos.
Es preciso recordar, que mediante la Sentencia C-068 de 2020, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, norma que había establecido que el IBC sobre el cuál debían cotizar a Seguridad Social los independientes correspondería a una base mínima del 40% del valor de los ingresos, lo cuál a criterio de la Corte Constitucional no guardaba una relación directa con las metas y objetivos del Plan Nacional de Desarrollo, puesto que estaba imponiendo una carga muy pesada a los Contratistas y Trabajadores independientes, quienes desde el año 2007 realizaban sus cotizaciones sobre un IBC que correspondía al 40% del valor de sus ingresos. Sin embargo, la Corte Constitucional, con el objetivo de evitar que dicha declaratoria de inexequibilidad generase un vacío normativo, otorgó al Congreso un plazo de 2 legislaturas para regular lo referente a la cotización de la seguridad social de independientes, no obstante, dicho plazo venció el pasado 20 de junio de 2022, por lo tanto, a partir del 21 de junio de 2022 comenzaron a operar los efectos de la Sentencia que declaró inexequible la norma que regía las cotizaciones de los independientes (artículo 244 de la Ley 1955 de 2019), puesto que el Órgano Legislativo, no expidió una Ley que regulara la materia en el periodo otorgado por la Corte Constitucional.
Así las cosas, en concepto del Ministerio del Trabajo, se crearía un vacío jurídico que pone en riesgo principios y valores constitucionales como el derecho a la salud, a la seguridad social de los independientes y el funcionamiento y sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social Integral.
Por lo tanto, en el concepto de unificación mencionado se concluyó que era necesario acudir a la figura jurídica de reviviscencia para poder llenar el vacío respecto del cumplimiento de las obligaciones contributivas de los trabajadores independientes en el Sistema de Seguridad Social Integral. Bajo dicha figura, se posibilita la reincorporación al ordenamiento jurídico de normas que se encuentren derogadas o sin efectos con el fin de atenuar las consecuencias que produciría el vacío normativo. Teniendo en cuenta que la normativa anterior, el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, también había sido declarado inexequible, actualmente opera la reviviscencia de la disposición inmediatamente anterior, es decir, el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007. Este último establece que la cotización de los trabajadores independientes contratistas de prestación de servicios y aquellos pequeños o grandes que no tienen empleador, se efectúe sobre una base de la cotización máxima de un 40 % del valor de los ingresos mensuales.
Lo anterior quiere decir, que hasta tanto no exista una nueva norma que regule cabalmente la cotización a Seguridad Social de los contratistas y trabajadores independientes, se continuarán realizando los aportes como se venían haciendo antes del 2019 y antes de que empezaran a operar los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, esto es, continua la obligación de cotización cuando los ingresos superen 1 SMLMV y el IBC corresponderá al 40% del valor de los ingresos, así como también se mantiene la medida que establece que los aportes se deberán efectuar mes vencido. artículo 3.2.7.6 del Decreto 780 del 2016, norma que dispuso que el pago por mes vencido de las cotizaciones se debía efectuar a partir del 1 de octubre del 2018.
Las demás normas del Sistema de Seguridad Social Integral que han regulado la base de cotización de los independientes, tales como los artículos 15, 19, 157 y 204 de la Ley 100 de 1993 y 17 del Decreto Ley 1295 de 1994, entre otras, conservan plena vigencia y deben seguir aplicándose en cuanto a obligaciones contributivas de los trabajadores.
Ahora bien, con ocasión al debate suscitado frente a la cotización a seguridad social por parte de los trabajadores independientes, el Ministerio de Salud modificó el Decreto 780/16 en lo referente al “sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes por cuenta propia o con contrato diferente a prestación de servicios”.
Según quedó establecido en el Decreto 1601 de 2022 (el cuál será integrado al Decreto 780 de 2016 como Título 7 de la parte 2 del Libro 3), los trabajadores independientes, vinculados por contratos diferentes a los de prestación de servicios (OPS) o contratos que sean de cuenta propia (contratos en los que sea necesaria la subcontratación, la compra de insumos o la deducción de expensas, entre otros), deberán atender el siguiente procedimiento para liquidar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral:
- Determinar el ingreso bruto.
- Descontar los costos asociados a la actividad económica, en los términos establecidos en el artículo 107 y siguientes del Estatuto Tributario y demás normas que regulen las expensas realizadas en el desarrollo de cualquier actividad económica, atendiendo las exigencias para la validez de dichos documentos o aplicar el porcentaje de costos conforme a la actividad económica, de acuerdo con el anexo «Esquema de presunción de costos» del presente decreto.
- Calcular y efectuar el aporte correspondiente al Sistema de Seguridad Social Integral sobre el ingreso que corresponda.
Por otro lado, la normativa establece que se presumirá la obligación de afiliación a seguridad social, cuando a través de la información proveniente de declaraciones tributarias e información exógena de la DIAN, se permita establecer la existencia de ingresos netos iguales o superiores a un salario mínimo legal mensual vigente.
Así mismo, se aclara que la Unidad Especial de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) podrá exigir al aportante los soportes de los costos de sus actividades económicas que le sirvieron de base para determinar el ingreso neto, por lo tanto, se recomienda que dichos cálculos se realicen de forma organizada, conservando los soportes que justifiquen los descuentos y siendo asesorado por los profesionales idóneos en la materia.
