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Ramos Abogados

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En demanda radicada ante la Corte Constitucional en el 2022, se alegó que es contrario al derecho a la igualdad que las mujeres tengan que cumplir como requisito para acceder a la pensión de vejez, la misma cantidad de semanas que se demandan para los hombres (1.300), pero en cinco años menos.

El recurso fue presentado por el especialista en Derecho Constitucional, Diego Andrés López Suárez, y va dirigido contra apartes del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Se menciona que esta legislación impone una carga desproporcionada e injusta para las mujeres. Por esta razón, se solicita que la regla general para las mujeres sea de 1000 semanas, que era el requisito establecido en la Ley 100 de 1993. Además, se exhorta al Congreso a regular este tema con el objetivo de armonizar las reglas de juego en materia pensional».

El pasado 06 de Junio de 2023, la Sala Plena de la Corte Constitucional luego de estudiar la demanda, encontró acertados los argumentos del ciudadano López indicando que: “es inconstitucional que para que las mujeres puedan acceder a la pensión de vejez deban acreditar las mismas 1.300 semanas de cotización que los hombres, sin considerar las barreras y dificultades que enfrentan para acceder y mantenerse en el mercado laboral y asumir las obligaciones del cuidado del hogar, tanto como las que se intensifican cuando llegan a la adultez mayor”.

Es por ello que la Corte en esta sentencia exhorta al Congreso de la República para que a más tardar el 31 de diciembre de 2025 defina los requisitos para causación del derecho a la pensión de vejez en la mujer: “en el que se considere integralmente el enfoque de género y, especialmente, la condición de las mujeres cabeza de familia” y así superar la discriminación indirecta que se genera hacia la mujer con el Régimen actual.

Así las cosas, de no cumplir el Congreso de la República con las disposiciones antes mencionadas, a partir del 1 de enero de 2026, se exigirá que el número mínimo de semanas cotizadas para que las mujeres obtengan la pensión de vejez en el régimen de prima media disminuya 50 semanas por el año 2026 y, a partir del 1 de enero de 2027, se disminuirá en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.000 semanas.

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El artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena señala las tres características básicas e indispensables que debe ostentar un signo para que pueda ser registrado como marca. Ellas son: la distintividad, la perceptibilidad y la posibilidad de representación gráfica.

Por ser la marca un concepto inmaterial, para que pueda ser percibido o captado por los sentidos (vista, olfato, oído, gusto y tacto), es indispensable su materialización o exteriorización por medio de elementos que lo conviertan en perceptible o identificable por aquéllos. La perceptibilidad hace referencia a todo elemento, signo o indicación que pueda ser captado por los sentidos para que, por medio de éstos, la marca penetre en la mente del público, el cual la aprehende e identifica con un producto o servicio determinado; y, por cuanto para la recepción sensible o externa de las marcas se utiliza en forma más general el sentido de la vista, han venido utilizándose preferentemente para denominar productos o servicios aquellos signos que hacen referencia a una denominación, a un conjunto de palabras, a una figura, un dibujo, o a un conjunto de dibujos, aunque no se excluye la existencia de signos sonoros, olfativos, gustativos, etc. La distintividad, considerada característica y función primigenia que debe reunir todo signo para ser susceptible de registro como marca, lleva implícita la necesaria posibilidad de distinguir unos productos o servicios de otros, haciendo viable de esa manera la diferenciación por parte del consumidor. La susceptibilidad de representación gráfica consiste en descripciones o representaciones realizadas a través de palabras, gráficos, signos, colores, figuras, etc., de tal manera que sus componentes puedan ser apreciados en el mercado de productos.

Finalmente, para que el registro de la marca ante la Superintendencia de Industria y Comercio se produzca no basta la sola presencia de la distintividad, ni tampoco si ella se da acompañada de las otras dos características anotadas: La que la ley comunitaria exige, además, que el signo solicitado no encuadre en ninguna de las precisas y taxativas causales de irregistrabilidad de elas que se contemplan en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344.

En Sentencia T-230-20 del 07 de julio de 2020 del magistrado ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez, la Corte Constitucional analiza el caso de una acción de tutela instaurada por el ciudadano Christian Fernando Joaqui Tapia en contra de la empresa de Acueducto y Alcantarrilado de Popayán, respecto de un derecho de petición presentado por mensaje directo dirigido al perfil de Facebook del Acueducto de Popayán, requiriendo copia de algunos documentos relativos a las obras que realizaba la empresa en un sector del municipio. La respuesta de la entidad fue solicitar al tutelante redirigir su requerimiento a los canales autorizados, toda vez que las redes sociales no tenían ese propósito.

Al respecto, se considera que, si bien es constitucional y legalmente admisible que las entidades definan los canales autorizados para el trámite de solicitudes ciudadanas, lo cierto es que, en concordancia con la regulación amplia contenida en el CPACA sobre el derecho de petición, cuando una entidad hace uso de redes sociales, como Facebook, debe tener presente que ellas también constituyen un medio idóneo para el ejercicio del citado derecho, de carácter electrónico, dado que permiten una comunicación bidireccional con los usuarios. Lo anterior, siempre que la solicitud se realice en términos respetuosos, se trate de una de las expresiones que suponen el ejercicio de tal derecho, y se pueda identificar al originador del mensaje, así como determinar que este aprueba su contenido.

En este sentido, si la red social permite una comunicación con doble direccionalidad, los mensajes que cumplan con las características propias del derecho de petición tendrán que ser resueltas por la entidad, de acuerdo con los estándares constitucionales y legales correspondientes, a menos que ella elimine dicha opción y tan solo deje habilitado un canal oficial. En efecto, a pesar de que un organismo señale una dependencia como la habilitada para el trámite de peticiones, si ella utiliza redes sociales bidireccionales asume la posibilidad de que algún ciudadano formule por esa vía una solicitud que reúna los requisitos de una petición, la cual debe ser tramitada, como lo dispone el CPACA, en desarrollo del artículo 23 de la Constitución. Para tal efecto, la entidad podrá determinar si redirecciona directamente tales solicitudes al área encargada de atención al usuario, o habilita su trámite por la Dependencia que recibió la comunicación, o asume cualquier otra medida que estime pertinente, sin que la carga de redirigir la solicitud pueda ser trasladada al peticionario.

Sobre este punto, cabe anotar que, al menos en lo que concierne a Facebook, los perfiles de las entidades permiten deshabilitar la recepción de mensajes directos por los ciudadanos, de manera que la cuenta no sea, en principio, un medio para tramitar PQR. Pero, de no eliminar esa posibilidad, y de permitir que, por ejemplo, por el “muro” se reciba un mensaje de datos que suponga la obligación constitucional de respuesta, se deberá dar trámite en los términos en que fue descrito en el fallo, lo que no se ve afectado por la falta de agotamiento del proceso de verificación de una cuenta, siempre que se logre probar que efectivamente fue creado por la entidad y esta utiliza para, entre otros fines, informar a la ciudadanía.

La Ley 2220 del 30 de junio de 2022 entrará en vigencia este 30 de diciembre del año en curso. 

Esta Ley establece entre tantos puntos uno importante que es la ratificación del uso de recursos tecnológicos para llevar a cabo audiencias de conciliación por medios virtuales, se establece que las audiencias podrán celebrarse de manera presencial, digital o mixta a criterio de las partes, quienes deberán indicar a través de que medio van a comparecer. 

Otro punto relevante de esta ley, consiste en que consagró como requisito de procedibilidad en el artículo 67, en todos aquellos asuntos conciliatorios descritos en el artículo 7 y que no se encuentren expresamente excluidos tales como, los procesos divisorios, de expropiación, monitorios y en general, aquellos en que sea obligatorio citar indeterminados. No se requerirá cumplir con este requisito para demandar en temas laborales, o cuando se manifieste bajo la gravedad de juramento que se desconoce el domicilio y contacto del demandado, así como cuando se soliciten medidas cautelares.

Además, la conciliación como requisito de procedibilidad en materia civil se regirá por lo previsto en el Código General del Proceso, debe intentarse antes de acudir a los procesos declarativos, salvo en los procesos divisorios, los de expropiación o los monitorios que se adelanten en cualquier jurisdicción y aquellos en donde se demande o sea obligatoria la citación de indeterminados.


Por último,  en materia de familia será requisito de procedibilidad, entre otros, en las controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores y personas en condición de discapacidad, asuntos relacionados con obligaciones alimentarias y declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de la sociedad patrimonial.

Teniendo en cuenta la especial protección a la Seguridad Social Integral en Colombia, la regla general indica que toda persona natural o jurídica que contrate empleados debe pagar aportes parafiscales y seguridad social, proporcionales al salario devengado por los colaboradores.

No obstante lo anterior, en el estatuto Tributario se contemplan exoneraciones al pago de aportes parafiscales y aporte en Salud a cargo del empleador, a quienes cumplan con lo siguiente:

  1. En el caso de que el empleador sea una persona jurídica, la exoneración de los parafiscales y aporte en salud aplica únicamente respecto a los trabajadores que devenguen menos de 10 salarios mínimos, como lo indica el Art. 114-1 del estatuto tributario así: “Estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.”
  2. En los casos que el empleador sea una persona natural, también estarán exoneradas de los parafiscales y aporte en salud aplica únicamente respecto a los trabajadores que devenguen menos de 10 salarios mínimos, pero en este escenario el Estaturo Tributario agrega una condición, consistente en que para que el empleador sea beneficiario de esta exoneración debe emplear por lo menos dos trabajadores, como lo indica el estatuto tributario en su Art. 114-1: “Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso”.

Es menester resaltar, que la exoneración de los aportes en Seguridad Social NO APLICAN para Pensión ni ARL, únicamente para el aporte a salud y respecto del porcentaje a cargo del empleador (8,5%), no para el trabajador, es decir que al trabajador le siguen descontando el 4% de su nómina para pagar los aportes a salud que le corresponden, para la respectiva cotización.

En conclusión, la exoneración de aportes aplica así:

Para conocer como contabilizar los pagos que constituyen salario para efectos de esta exoneración o identificar si como empleador puedes acceder a este beneficio, abajo encuentras nuestros medios de contacto.

Según lo establecido en el capítulo II, artículo 18 de la Ley 1480 de 2011, quien preste el servicio de transporte asume la custodia y conservación adecuada del bien y por lo tanto, es responsable de la integridad de los elementos que lo componen, así como la de sus equipos anexos o complementarios si los tuviese.

Así mismo, la Superintendencia de Industria y Comercio hace enfásis sobre el numeral 9 del artículo 11, que trata de los aspectos incluidos en la garantía legal, que, en los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, existe la obligación de repararlo o sustituirlo por otro de las mismas características o pagar su equivalente en dinero, en caso de destrucción parcial o total causada con ocasión del servicio defectuoso.

En esos casos de pérdida total o parcial, dicha responsabilidad solo cesa cuando la cosa es entregada al destinatario o a la persona designada para recibirla en el sitio convenido. En caso de pérdida total de la cosa transportada, el monto de la indemnización a cargo del transportador será igual al valor declarado por el remitente para la carga afectada.

Finalmente, el artículo 1030 del Código de Comercio, sobre responsabilidad por pérdida total o parcial de la cosa, establece que el transportador deberá responder por la pérdida total o parcial de la cosa transportada, de su avería y del retardo en la entrega, desde el momento en que la recibe o ha debido hacerse cargo de ella.

Recientemente, en agosto de 2022, los ministerios de Hacienda y Crédito Público, del Trabajo, y de Salud y Protección Social emitieron el Concepto Unificado No. 35861 de 2022 el cuál busca brindar claridad respecto de los aportes a la seguridad social de los trabajadores independientes en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que regía la materia y la cual establecía una cotización mes vencido, sobre una base mínima del 40 % del valor de los ingresos.

Es preciso recordar, que mediante la Sentencia C-068 de 2020, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, norma que había establecido que el IBC sobre el cuál debían cotizar a Seguridad Social los independientes correspondería a una base mínima del 40% del valor de los ingresos, lo cuál a criterio de la Corte Constitucional no guardaba una relación directa con las metas y objetivos del Plan Nacional de Desarrollo, puesto que estaba imponiendo una carga muy pesada a los Contratistas y Trabajadores independientes, quienes desde el año 2007 realizaban sus cotizaciones sobre un IBC que correspondía al 40% del valor de sus ingresos. Sin embargo, la Corte Constitucional, con el objetivo de evitar que dicha declaratoria de inexequibilidad generase un vacío normativo, otorgó al Congreso un plazo de 2 legislaturas para regular lo referente a la cotización de la seguridad social de independientes, no obstante, dicho plazo venció el pasado 20 de junio de 2022, por lo tanto, a partir del 21 de junio de 2022 comenzaron a operar los efectos de la Sentencia que declaró inexequible la norma que regía las cotizaciones de los independientes (artículo 244 de la Ley 1955 de 2019), puesto que el Órgano Legislativo, no expidió una Ley que regulara la materia en el periodo otorgado por la Corte Constitucional.

Así las cosas, en concepto del Ministerio del Trabajo, se crearía un vacío jurídico que pone en riesgo principios y valores constitucionales como el derecho a la salud, a la seguridad social de los independientes y el funcionamiento y sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social Integral. 

Por lo tanto, en el concepto de unificación mencionado se concluyó que era necesario acudir a la figura jurídica de reviviscencia para poder llenar el vacío respecto del cumplimiento de las obligaciones contributivas de los trabajadores independientes en el Sistema de Seguridad Social Integral. Bajo dicha figura, se posibilita la reincorporación al ordenamiento jurídico de normas que se encuentren derogadas o sin efectos con el fin de atenuar las consecuencias que produciría el vacío normativo. Teniendo en cuenta que la normativa anterior, el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, también había sido declarado inexequible, actualmente opera la reviviscencia de la disposición inmediatamente anterior, es decir, el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007. Este último establece que la cotización de los trabajadores independientes contratistas de prestación de servicios y aquellos pequeños o grandes que no tienen empleador, se efectúe sobre una base de la cotización máxima de un 40 % del valor de los ingresos mensuales.

Lo anterior quiere decir, que hasta tanto no exista una nueva norma que regule cabalmente la cotización a Seguridad Social de los contratistas y trabajadores independientes, se continuarán realizando los aportes como se venían haciendo antes del 2019 y antes de que empezaran a operar los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, esto es, continua la obligación de cotización cuando los ingresos superen 1 SMLMV y el IBC corresponderá al 40% del valor de los ingresos, así como también se mantiene la medida que establece que los aportes se deberán efectuar mes vencido. artículo 3.2.7.6 del Decreto 780 del 2016, norma que dispuso que el pago por mes vencido de las cotizaciones se debía efectuar a partir del 1 de octubre del 2018.

Las demás normas del Sistema de Seguridad Social Integral que han regulado la base de cotización de los independientes, tales como los artículos 15, 19, 157 y 204 de la Ley 100 de 1993 y 17 del Decreto Ley 1295 de 1994, entre otras, conservan plena vigencia y deben seguir aplicándose en cuanto a obligaciones contributivas de los trabajadores.

Ahora bien, con ocasión al debate suscitado frente a la cotización a seguridad social por parte de los trabajadores independientes, el Ministerio de Salud modificó el Decreto 780/16 en lo referente alsistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes por cuenta propia o con contrato diferente a prestación de servicios”.

Según quedó establecido en el Decreto 1601 de 2022 (el cuál será integrado al Decreto 780 de 2016  como Título 7 de la parte 2 del Libro 3), los trabajadores independientes, vinculados por contratos diferentes a los de prestación de servicios (OPS) o contratos que sean de cuenta propia (contratos en los que sea necesaria la subcontratación, la compra de insumos o la deducción de expensas, entre otros), deberán atender el siguiente procedimiento para liquidar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral:

  1. Determinar el ingreso bruto.
  2. Descontar los costos asociados a la actividad económica, en los términos establecidos en el artículo 107 y siguientes del Estatuto Tributario y demás normas que regulen las expensas realizadas en el desarrollo de cualquier actividad económica, atendiendo las exigencias para la validez de dichos documentos o aplicar el porcentaje de costos conforme a la actividad económica, de acuerdo con el anexo «Esquema de presunción de costos» del presente decreto.
  3. Calcular y efectuar el aporte correspondiente al Sistema de Seguridad Social Integral sobre el ingreso que corresponda.

Por otro lado, la normativa establece que se presumirá la obligación de afiliación a seguridad social, cuando a través de la información proveniente de declaraciones tributarias e información exógena de la DIAN, se permita establecer la existencia de ingresos netos iguales o superiores a un salario mínimo legal mensual vigente.

Así mismo, se aclara que la Unidad Especial de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) podrá exigir al aportante los soportes de los costos de sus actividades económicas que le sirvieron de base para determinar el ingreso neto, por lo tanto, se recomienda que dichos cálculos se realicen de forma organizada, conservando los soportes que justifiquen los descuentos y siendo asesorado por los profesionales idóneos en la materia.

Según lo indicado por la Superintendencia de Sociedades, en la sociedad por acciones simplificada pueden crearse diversas clases y series de acciones, dentro de las cuales pueden encontrarse las denominadas acciones de industria, que son aquellas que se conceden a las personas que si bien no aportan dinero a la sociedad, aportan trabajo, determinados conocimientos tecnológicos, así como secretos industriales y/o comerciales.

De acuerdo con la Supersociedades establece que: “Dispone el artículo 137 del código de Comercio respecto al aporte de industria lo siguiente:»…. El aportante de industria participará en las utilidades sociales; tendrá voz en la asamblea o en la junta de socios; los derechos inicialmente estipulados en su favor no podrán modificarse, desconocerse ni abolirse sin su consentimiento expreso, salvo decisión en contrario proferida judicial o arbitralmente; podrá administrar la sociedad y, en caso de su retiro o de liquidación de la misma, solamente participará en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado. Habiéndose producido pérdidas, el socio industrial no recibirá retribución en el respectivo ejercicio.«(No de Radicado 2003-01-134786)

Así mismo, el artículo 138 de Cco señala:
«Cuando el aporte consista en la industria o trabajo personal estimado en un valor determinado, la obligación del aportante se considerará cumplida sucesivamente por la suma periódica que represente para la sociedad el servicio que constituya el objeto del aporte. Podrá, sin embargo, aportarse la industria o el trabajo personal sin estimación de su valor; pero en este caso el aportante no podrá redimir o liberar cuotas de capital social con su aporte, aunque tendrá derecho a participar en las utilidades sociales y en cualquier superávit en la forma en que se estipule».

Finalmente, es importante saber que el artículo 380 de código de comercio establece que «Podrán crearse acciones de goce o industria para compensar las aportaciones de servicios, trabajo, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y, en general, toda clase de obligación de hacer a cargo del aportante. Los títulos de estas acciones permanecerán depositados en la caja social para ser entregados al aportante, en la medida que cumpla su obligación y, mientras tanto no serán negociables».

El Código de comercio consagra en la propia definición de sociedad, el aporte de industria; concepto que desarrolla posteriormente en la parte general de las normas reguladoras de la sociedad mercantil, Capítulo III, del Libro Segundo del Código, para determinar su naturaleza jurídica en una obligación de hacer del aportante, gobernada por las disposiciones del Código Civil, por lo cual no hace parte del capital social.

En el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo se encuentra consagrada una sanción a cargo del empleador que una vez finalizada la relación laboral no realice el pago de salarios y prestaciones sociales; dicha sanción conocida como “la sanción moratoria” se ha convertido en el terror de los empleadores puesto que por la omisión de un pago (sin importar su cuantía) puede verse envuelto en la obligación de pagar 1 día de salario por cada día de retraso o mora en el pago, siendo una suma y una carga muy pesada que asumir para cualquier empresa y en especial para los medianos y pequeños empresarios.

Por lo anterior, relacionamos a continuación aquellos aspectos que debe saber todo empleador respecto de esta sanción:

1.¿Cómo se genera? Aunque esta respuesta parece sencilla puesto que el mismo artículo lo indica por “no pagar al trabajador los salarios y prestaciones debidos”, es importante resaltar lo siguiente:

  • Solo aplica respecto de salarios y prestaciones sociales, NO APLICA respecto de omisión en el pago de vacaciones, entrega de dotación, indemnizaciones de cualquier tipo o aportes a seguridad social. Si bien el empleador tiene obligación de reconocer y pagar al trabajador las sumas derivadas de estos conceptos, ello no implica que en caso de omisión pueda ser condenado a pago de la sanción contemplada en el Art. 65 del C.S. del T.
  • Sobre el particular dijo la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 42940 del 7 de octubre de 2018 con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverry Bueno: “Otro aspecto de la acusación, que es propio de la vía directa, es el de la viabilidad jurídica que propone la censura respecto la sanción moratoria del artículo 65 del C.S.T., ante el no pago a la terminación del contrato de los conceptos de vacaciones y de indemnizaciones, sobre el cual la Corte se ha pronunciado en reiteradas ocasiones para señalar que no es procedente, por cuanto la misma está contemplada solo para la no cancelación oportuna de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo; y como quiera que, para la legislación laboral colombiana, las vacaciones son apenas un descanso remunerado y la indemnización por despido sin justa causa tiene un carácter sancionatorio, ninguno de estos dos conceptos constituye una prestación social, en estricto sentido, (…)”

2. ¿Aplica de forma automática? No. Al respecto es importante precisar, que si bien la ley dispone que el empleador debe pagar al trabajador la sanción por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales al momento de la liquidación del contrato de trabajo, la jurisprudencia ha dicho que esta no opera de pleno derecho, es decir, no opera automáticamente. Como lo indica la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 71154 del 23 de enero de 2019 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo: “Como lo ha adoctrinado esta Corporación, la sanción moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el sector privado, y en el artículo 1.° del Decreto 797 de 1949, para el oficial, es de naturaleza sancionatoria, de modo que para su imposición el juzgador debe analizar el comportamiento del empleador a fin de establecer si actuó de buena o mala fe, pues solo la presencia de este último elemento le abre paso.”

Lo anterior quiere decir, que es un Juez de la República quien debe determinar si existe o no obligación en cabeza del empleador de pagar la sanción moratoria, y para que opere la aplicación de dicha sanción el Juez deberá verificar que exista convergencia de 2 elementos principales: i) que no se haya realizado pago de salarios y/o prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo; ii) que el empleador no logre demostrar la buena fe. Es importante precisar que en este segundo punto la carga de la prueba recae sobre el empleador, por lo tanto, en el curso del proceso judicial deberá presentar pruebas suficientes que demuestren la buena fe, labor que debe realizarse de forma minuciosa, puesto que la normativa laboral así como la jurisprudencia coinciden que la falta de liquidez del empleador no justifica el no pago del empleador, puesto que dichas cargas no pueden ser trasladadas al trabajador, por lo tanto, el simple hecho de afirmar que no se han realizado los pagos por falta de solvencia económica no es suficiente para exonerar al empleador del pago de la sanción, sino que a su vez se deben acompañar todos los elementos probatorios conducentes a demostrar la buena fe del empleador.

3. ¿Cuál es el monto de la sanción? El artículo 29 de la Ley 789 de 2002 modificó el artículo 65 del C.S. del T, indicando lo siguiente:

  • En primer lugar, indica que “Para los trabajadores que devenguen menos de un (1) salario mínimo mensual vigente, continúa vigente el texto inicial”, esto es, que “Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.”

Lo anterior significa, que para aquellos casos de trabajadores que devengan hasta 1 SMLMV, si a la terminación del contrato de trabajo el empleador no paga los salarios y prestaciones sociales causadas, deberá pagar 1 día de salario para cada día que se demore en pagar, sin que exista un límite de tiempo para el conteo de los días de sanción, esto es, que hasta que no se acredite el pago de los salarios y/o prestaciones adeudadas seguirá corriendo el conteo de días para aplicar la sanción

  • Para los demás casos, es decir, trabajadores que devenguen más de 1SMLMV se aplicará la siguiente regla:  “Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique”.

En atención a lo anterior, tenemos que la regla de aplicación de la sanción en los casos de trabajadores que devenguen más de 1SMLMV es modificada respecto de la regla general, planteando dos escenarios:

– Si el trabajador presenta demanda antes de contados 24 meses desde la terminación del contrato: en este caso, el trabajador conserva el derecho a reclamar la sanción correspondiente a 1 día de salario por cada día de retraso hasta que se acredite el pago de las sumas adeudadas.

– Si el trabajador presenta demanda después de contados 24 meses desde la terminación del contrato: en este escenario, el trabajador solo podrá reclamar el pago de la sanción correspondiente a 1 día de salario por cada día de retraso por el periodo de 24 meses, a partir del mes 25 solo se podrá reclamar el pago de intereses moratorios; es decir, que en un caso de un trabajador que pretenda el pago de las prestaciones sociales adeudadas y la aplicación de la sanción moratoria al empleador moroso, y presente la demanda en el mes 30 posterior a la terminación del contrato de trabajo, en caso de que la pretensión prosperara el empleador sería condenado al pago de 24 meses de salario y 6 meses de intereses moratorios.

  • No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que frente a la aplicación de la sanción moratoria también opera el fenómeno de la prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

4. ¿Cuándo se considera oportuno el pago? Si bien en la normativa laboral no existe una disposición clara y especifica que indique el tiempo límite para el pago de la liquidación final de prestaciones sociales, tenemos que de la lectura del artículo 65 del C.S. del T se concluye que el pago de dichas sumas se debe realizar “a la terminación del contrato”, de lo cuál inferimos que el pago debe hacerse de forma inmediata.

No obstante, que la norma no otorgue al empleador un plazo para pagar la liquidación no implica que sea impositivo que dicho pago se realice el mismo día en que termina el contrato de trabajo, ni al día siguiente; lo anterior encuentra la razón en que los procedimientos internos de una empresa para liquidar un contrato requieren un tiempo prudencial, y por lo general las empresas se toman una o dos semanas. Al respecto, el precedente jurisprudencial y la costumbre han demostrado que se entenderá como tiempo prudencial el transcurso de 1 a 2 semanas para realizar el pago, no obstante, se recomienda realizar el pago de la liquidación de prestaciones sociales en el menor tiempo posible.

Ahora bien, si llegado el momento de la liquidación del contrato, y no existe acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumplirá con sus obligaciones consignando en la cuenta de nómina del trabajador las sumas indicadas en la liquidación o en su defecto realizando la consignación en favor del trabajador ante el juez de trabajo, lo anterior, para evitar que incurra en la aplicación de la sanción moratoria.